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Num encontro típico, um contratorpedeiro lança-mísseis da classe Arleigh Burke atravessa as ilhas Spratly. Navios da Marinha do Exército de Libertação Popular o seguem de perto, transmitindo advertências pelo rádio marítimo. Washington chama a travessia de rotina. Pequim a chama de incursão ilegal em águas soberanas.
Os dois governos invocam o mesmo tratado. Os Estados Unidos descrevem a operação como um exercício de liberdade de navegação realizado ao amparo da CNUDM, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, que seus juristas citam pelo número do artigo. A China, que ratificou a CNUDM em 1996, declara que a travessia viola esse mesmo tratado. Os Estados Unidos nunca chegaram a ratificá-lo.
Um país faz cumprir um tratado do qual não faz parte. O outro aderiu ao tratado e declarou inaplicáveis as decisões tomadas com base nele quando lhe foram desfavoráveis.
O tratado em si, com 320 artigos, nove anexos, tribunais internacionais próprios e três décadas de jurisprudência, é capaz de dizer com precisão onde termina cada zona e quais formações contam como ilhas, mas não tem meios de obrigar uma grande potência que se recusa a cumpri-lo.
Linhas na água
A Terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, que deu origem à CNUDM, durou de 1973 a 1982 e reuniu cerca de 160 nações à mesa. Sua ambição era pôr por escrito, com precisão, quem é dono do quê no oceano.
Antes da CNUDM, a resposta era uma confusão. As Convenções de Genebra de 1958 haviam codificado algumas normas marítimas, mas deixaram sem solução a questão central: até onde, mar adentro, vai a pretensão de um Estado costeiro. Estados diferentes reivindicavam qualquer coisa entre três e duzentas milhas náuticas. Barcos de pesca eram apreendidos e pescadores presos em águas onde suas famílias trabalhavam havia gerações, enquanto as plataformas de petróleo offshore viravam território disputado. A CNUDM resolveu isso por meio de zonas, cada uma com um caráter jurídico próprio.
A mais interna é o mar territorial, que se estende por doze milhas náuticas a partir da linha de base de um Estado costeiro. Nele, o Estado exerce soberania plena, com o mesmo estatuto jurídico de seu território terrestre, que alcança o espaço aéreo acima e o leito marinho abaixo. Navios estrangeiros, inclusive navios de guerra, podem atravessá-lo sob a doutrina da passagem inofensiva. Precisam seguir de forma contínua e rápida, parando ou fundeando apenas quando a navegação ordinária, uma situação de perigo ou um salvamento o exigirem, e não podem fazer nada que prejudique a paz, a boa ordem ou a segurança do Estado costeiro, um critério que o tratado detalha numa lista que vai de exercícios com armas e coleta de informações a pesca e levantamentos. Mas a zona pertence ao Estado costeiro.
Para além das doze milhas e até as vinte e quatro estende-se a zona contígua, onde o Estado tem poderes de fiscalização sem soberania. Um governo pode agir ali para prevenir e punir infrações a suas leis aduaneiras, de imigração, fiscais e sanitárias, mas apenas infrações cometidas, ou prestes a ser cometidas, em seu território ou em seu mar territorial.
Em seguida vem a zona que alimenta os conflitos. Até 200 milhas náuticas a partir da linha de base, o Estado costeiro detém uma zona econômica exclusiva: direitos de soberania para pescar, perfurar, minerar e gerar energia nessas águas. Não tem soberania sobre a própria coluna d’água, de modo que navios estrangeiros passam livremente e aeronaves estrangeiras sobrevoam a área, mas controla os recursos, a ponto de decidir quem mais pode pescar o excedente que ele próprio não consegue capturar. As Convenções de Genebra de 1958 não previam zona alguma desse tipo. Chile, Peru e Equador foram pioneiros nas reivindicações de 200 milhas no fim da década de 1940 e no início da de 1950; a CNUDM transformou a ideia deles em direito universal.
As Maldivas têm uma área terrestre total de cerca de 298 quilômetros quadrados, espalhados por uma cadeia de atóis de coral. Sua ZEE cobre aproximadamente 900.000 quilômetros quadrados do oceano Índico. Esse domínio jurisdicional equivale a cerca de três mil vezes sua área terrestre, e existe unicamente porque as Maldivas têm litoral.
Além das 200 milhas, onde o leito marinho é um prolongamento geológico da massa continental de um Estado, a CNUDM permite reivindicar o leito até o bordo exterior da margem continental, medido segundo fórmulas do artigo 76 e limitado a 350 milhas náuticas ou a 100 milhas náuticas além da linha em que o leito atinge 2.500 metros de profundidade; nas cristas submarinas, em geral vale apenas o teto de 350 milhas. Essas reivindicações exigem submissões científicas à Comissão de Limites da Plataforma Continental, que as examina e emite recomendações. No Ártico, Rússia, Canadá e Dinamarca apresentaram reivindicações sobrepostas, cada uma afirmando direitos sobre a mesma crista submarina. A Rússia revisou sua submissão em 2015; a CLPC adotou recomendações sobre ela em fevereiro de 2023, e Moscou apresentou, em poucos meses, mais duas submissões revisadas, uma delas voltando à área da dorsal de Gakkel. Mas a CLPC julga a ciência; não traça fronteiras. Quando dois Estados apresentam, cada um, reivindicações cientificamente plausíveis sobre a mesma área, a fronteira entre eles fica a cargo da negociação bilateral. Rússia e Noruega conseguiram isso: um tratado de delimitação de 2010 encerrou uma disputa de quarenta anos no mar de Barents. Rússia, Canadá e Dinamarca não resolveram a sua.
Somadas todas as ZEEs reivindicadas por todos os Estados costeiros, o total cobre cerca de 36% da superfície oceânica do planeta. Junto com as plataformas continentais que se estendem além delas, essas zonas põem quase todas as pescarias do mundo e perto de nove décimos de suas reservas submarinas conhecidas e estimadas de petróleo e gás sob a jurisdição de algum Estado. Essa faixa costeira está inteiramente atribuída, muitas vezes a mais de um Estado ao mesmo tempo.
O alto-mar e o princípio do patrimônio comum
Em 1º de novembro de 1967, Arvid Pardo, embaixador de Malta nas Nações Unidas, levantou-se na Primeira Comissão da Assembleia Geral e propôs algo radical: o leito marinho além das jurisdições nacionais deveria ser declarado “patrimônio comum da humanidade”. Nenhum Estado seria dono dele; seria administrado coletivamente, e as receitas seriam repartidas entre todas as nações. A Parte XI da CNUDM consagrou essa ideia, criando a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (ISA) para regular a mineração no fundo do mar em águas internacionais e destinando uma parcela de suas receitas aos países em desenvolvimento.
Reagan recusou-se a assinar a CNUDM em 1982. A Parte XI foi o motivo declarado: seu governo alegava que o regime dos fundos marinhos desestimularia a mineração, negaria aos EUA um papel decisório à altura de seus interesses, imporia a transferência de tecnologia privada e permitiria que emendas vinculassem os EUA sem seu consentimento. O Acordo de Implementação de 1994 reescreveu então o núcleo da Parte XI: os limites de produção foram abolidos, a transferência obrigatória de tecnologia foi eliminada e uma cadeira no Conselho, o órgão decisório da ISA, ficou reservada ao Estado que tivesse a maior economia do mundo quando a Convenção entrou em vigor, em novembro de 1994. Esse Estado são os Estados Unidos, caso algum dia venham a aderir. O Senado ainda não o aprovou.Onde as linhas brigam entre si
O mar do Sul da China cobre quase 3,5 milhões de quilômetros quadrados. Seis governos reivindicam partes dele: China, Taiwan, Vietnã, Filipinas, Malásia e Brunei. Projete ZEEs de 200 milhas náuticas a partir do litoral e das ilhas de cada um e os círculos se empilham uns sobre os outros.
A reivindicação chinesa é singular e, do ponto de vista jurídico, deliberadamente obscura. A República da China publicou um “Mapa das Ilhas do Mar do Sul da China” no fim da década de 1940 (o mapa costuma ser datado de 1947), com uma linha em forma de U, de onze traços, que envolvia a maior parte do mar do Sul da China. A República Popular herdou a reivindicação e apagou os dois traços dentro do golfo de Tonquim, deixando os nove que deram nome à linha; desde pelo menos 1984, os mapas chineses também acrescentam um décimo traço a leste de Taiwan. A linha contorna uns dois milhões de quilômetros quadrados, a maior parte do mar do Sul da China, e atravessa em cheio as ZEEs reivindicadas por todos os demais governos. Durante décadas, a China se recusou a dizer se a linha representa soberania, direitos históricos ou direitos de soberania. Sem definição, a linha pode ser defendida como qualquer uma das três, conforme a necessidade do argumento, e uma reivindicação que o próprio dono não explicita é difícil de pôr à prova em qualquer tribunal.
Em janeiro de 2013, as Filipinas forçaram a questão. Manila recorreu à arbitragem compulsória prevista no Anexo VII da CNUDM, que permite a uma parte levar uma controvérsia admissível contra outra sem que esse Estado concorde com o caso específico, dentro de limites e exceções que o tratado fixa de antemão. A China recusou-se a participar e declarou o tribunal incompetente. O painel se reuniu mesmo assim. (Quando a sentença saiu, o chanceler Wang Yi descartaria o caso inteiro como “uma farsa política encenada sob pretexto jurídico”.)
Em 12 de julho de 2016, o tribunal arbitral, constituído nos termos do Anexo VII e tendo a Corte Permanente de Arbitragem, em Haia, como secretaria, proferiu uma sentença unânime. Concluiu que não havia base jurídica para a China reivindicar direitos históricos sobre os recursos dentro da linha de nove traços, e declarou que tais reivindicações não têm efeito legal na medida em que excedem os direitos que a CNUDM admite. O recife Mischief e o banco Second Thomas ficam dentro da ZEE filipina, sem sobreposição com nenhum direito chinês possível. Toda formação que fica acima da água na maré alta nas Spratly, Itu Aba inclusive, é juridicamente um rochedo nos termos do artigo 121 da CNUDM, e não uma ilha capaz de gerar sua própria ZEE de 200 milhas. Os recifes sobre os quais a China havia construído foram classificados como rochedos ou elevações de maré baixa, com consequências muito mais limitadas.
O Ministério das Relações Exteriores da China divulgou uma declaração no mesmo dia. A sentença, afirmava, era “nula e sem efeito, e não tem força vinculante”.
A declaração discute quase só a competência: que o caso tratava, na verdade, de soberania territorial, que a CNUDM não regula, e de fronteiras marítimas, que a China havia excluído da arbitragem compulsória numa declaração de 2006. Quanto ao mérito, oferece apenas acusações genéricas de que o tribunal errou nos fatos e no direito, sem nenhuma leitura alternativa do artigo 121 e sem contraprova sobre um único recife, apenas a afirmação de que, sendo ilegítimo o processo, o resultado não contava. O tribunal havia se recusado expressamente a decidir sobre a soberania de qualquer formação. O que ele constatou foi que a construção de ilhas pela China no recife Mischief, uma elevação de maré baixa dentro da ZEE filipina, violou direitos de soberania das Filipinas e causou danos permanentes e irreparáveis ao ecossistema do recife de coral. A China continuou construindo, e imagens de satélite mostraram desde então pistas de pouso de padrão militar, instalações portuárias e radares surgindo em várias formações das Spratly, entre elas o recife Mischief.
O sistema de solução de controvérsias da CNUDM produziu uma sentença vinculante; o Estado com poder para ignorá-la a ignorou; e o tratado não contém nada que torne o custo disso maior que uma nota à imprensa de Manila. Nada disso faz da China a única fora da lei: os EUA deram as costas a uma decisão da Corte Internacional de Justiça no caso Nicarágua quando ela lhes foi desfavorável.
O que o tribunal constatou
A CNUDM classifica as formações marítimas em três níveis. Uma ilha, isto é, uma extensão natural de terra que fica acima da água na maré alta e é capaz de sustentar habitação humana ou vida econômica própria, gera uma ZEE completa de 200 milhas náuticas. Um rochedo fica acima da água na maré alta, mas não pode sustentar habitação nem vida econômica independente; gera um mar territorial de 12 milhas e uma zona contígua de 24 milhas, mas nenhuma ZEE nem plataforma continental (artigos 33 e 121). Uma elevação de maré baixa, submersa na maré alta, não gera zona própria (artigo 13).
O tribunal de 2016 aplicou essas categorias, formação por formação, aos recifes que as Filipinas lhe submeteram. O banco de Scarborough foi classificado como rochedo; o recife Mischief, o recife Subi e o banco Second Thomas, como elevações de maré baixa. Formações que a China havia apresentado como fontes potenciais de direitos de ZEE em escala continental acabaram gerando quase nada além das 12 milhas. A China continua ocupando os recifes Mischief e Subi de qualquer forma.O problema do quarto
Okinotorishima fica cerca de 1.740 quilômetros ao sul de Tóquio, no mar das Filipinas. Na maré alta, restam expostos apenas dois afloramentos: o maior, mais ou menos do tamanho de duas camas king size; o menor, do tamanho de uma cama de solteiro. Juntos, caberiam num quarto pequeno. O governo japonês já gastou mais de US$ 600 milhões no atol, cercando os dois afloramentos com quebra-mares de aço e concreto e cobrindo o menor deles com uma malha de titânio, tudo para protegê-los dos detritos arremessados pelas ondas e da lenta elevação do nível do mar, que de outro modo acabaria com eles.
O motivo é um único dispositivo da CNUDM. O artigo 121(3) diz: “Os rochedos que, por si próprios, não se prestam à habitação humana ou à vida econômica não devem ter zona econômica exclusiva nem plataforma continental.”
O Japão classifica Okinotorishima como ilha. China e Coreia do Sul a classificam como rochedo; Taiwan também a considerava um, até que o governo que assumiu em 2016 disse que não adotaria nenhuma posição jurídica específica. Se o Japão tiver razão, ele detém uma ZEE de cerca de 400.000 quilômetros quadrados, maior que a área terrestre do próprio Japão. Se os críticos tiverem razão, o Japão fica com um mar territorial de 12 milhas e uma zona contígua, mas sem ZEE.
O Japão fez o que pôde para reforçar o status de ilha. Uma base de observação ocupa o recife, repleta de instrumentos meteorológicos e oceanográficos, e Tóquio sustenta que Okinotorishima é uma ilha desde muito antes de a CNUDM existir, por ser uma extensão natural de terra acima da água na maré alta, exatamente como o artigo 121(1) define uma ilha. O argumento chinês é literal: o dispositivo fala em vida econômica “por si próprios”, e uma plataforma de observação mantida pelo governo não é uma economia, muito menos uma independente. A CNUDM não esclarece o que “por si próprios” exige: se a vida econômica precisa ser autossustentável, se uma presença permanente, ainda que subsidiada pelo governo, conta, ou se qualquer presença humana basta. Nessa questão, o tratado carece da precisão que mostra em outros pontos. O tribunal de 2016 ofereceu o que há de mais próximo de uma resposta: uma formação é julgada por sua capacidade natural, sem os acréscimos construídos para elevá-la, e uma atividade econômica que só sobrevive com uma injeção contínua de recursos externos não é vida econômica própria. Esse raciocínio não vincula o Japão.
Nenhuma câmara do Tribunal Internacional do Direito do Mar e nenhum tribunal arbitral da CNUDM decidiu formalmente sobre a classificação de Okinotorishima. Em 2012, a CLPC aprovou para o Japão uma plataforma continental estendida na bacia de Shikoku, ao norte, mas reteve suas recomendações sobre a região da dorsal Kyushu-Palau Sul, ao sul do atol, citando objeções da China e da Coreia do Sul e observando que aguardaria a resolução da controvérsia. Em maio de 2025, enquanto um navio de pesquisa chinês operava perto do atol, o Ministério das Relações Exteriores da China reafirmou sua posição: pela CNUDM, Okinotori é “um recife, não uma ilha”, e a reivindicação japonesa de uma ZEE ao seu redor “viola o direito internacional”. A disputa não avançou rumo a uma solução.
Mas Okinotorishima é um modo de falha diferente do que se vê no mar do Sul da China: não existe decisão alguma para um Estado poderoso desafiar, apenas uma redação do tratado que nunca definiu com precisão a diferença entre um rochedo e uma ilha. Ao pendurar uma zona de 200 milhas nessa distinção, um tratado redigido em 1982 fez valer mais de US$ 600 milhões manter dois afloramentos acima da linha d’água.
O Estado que dá as cartas sem ter aderido
O acordo de 1994 reescreveu o regime dos fundos marinhos que havia motivado a recusa de Reagan, e ainda assim o tratado continuou sem ratificação. Presidentes dos dois partidos pressionaram pela ratificação: Clinton, George W. Bush e Obama. O establishment militar foi, na verdade, ainda mais uniforme. Todos os chefes do Estado-Maior Conjunto que depuseram sobre o tema e todos os secretários de Defesa que trataram dele recomendaram a ratificação, porque a condição de não parte cria um ônus diplomático permanente toda vez que a Marinha realiza uma operação de liberdade de navegação contra um Estado que pode lembrar que os EUA nem sequer são membros do tratado que estão fazendo cumprir.
O Senado a barrou sempre que a questão se aproximou de uma votação. O caso de 2012 é o mais bem documentado. Em 16 de julho daquele ano, 34 senadores republicanos já haviam se comprometido de antemão a votar contra a ratificação, num esforço liderado por Jim DeMint, da Carolina do Sul, com Rob Portman e Kelly Ayotte como os últimos a aderir. Era o bastante para negar ao tratado a maioria de dois terços de que ele precisa, de modo que uma votação em plenário significaria uma derrota pública. Nenhuma foi marcada então, nem depois.
As objeções declaradas eram a soberania, a governança da ISA e o artigo 82 da CNUDM, que exige que pagamentos de royalties sobre a produção de recursos da plataforma continental estendida sejam destinados à ISA, começando em 1% no sexto ano de produção e subindo um ponto por ano até o máximo de 7%. Os opositores rejeitavam a ideia de canalizar uma parcela da receita offshore americana por meio de um órgão internacional.
Os EUA mantêm essa posição há quatro décadas. O mecanismo é o direito internacional consuetudinário: regras seguidas de forma tão ampla e constante pela comunidade internacional que se tornam vinculantes até para Estados que nunca as aceitaram formalmente. Com base nisso, os EUA argumentam que os dispositivos de navegação da CNUDM refletem menos obrigações convencionais do que um direito consuetudinário preexistente, vinculante para todos os Estados. Isso permite aos EUA invocar o direito consuetudinário para os dispositivos da CNUDM que os beneficiam, enquanto se recusam a participar da engrenagem institucional, como o Tribunal Internacional do Direito do Mar e a arbitragem compulsória, que poderia produzir decisões contra eles.
Na prática, os EUA reivindicam sua própria ZEE de 200 milhas náuticas, uma das maiores do mundo. Realizam operações de liberdade de navegação, invocando princípios da CNUDM, contra reivindicações marítimas da China, do Irã e de outros Estados que consideram excessivas. E, em dezembro de 2023, o Departamento de Estado publicou os limites exteriores da plataforma continental estendida dos EUA em sete áreas marítimas, que vão do Ártico e do mar de Bering ao Pacífico, ao Atlântico, ao golfo do México e às ilhas Marianas. Com isso, os EUA afirmam direitos sobre o leito marinho além das 200 milhas náuticas com base nas mesmas regras que a CNUDM pôs por escrito.
As duas posições não são juridicamente iguais. A China ratificou a CNUDM, está vinculada a ela e à sentença, e declarou a sentença nula quando lhe foi desfavorável. Os EUA nunca assumiram as obrigações do tratado; estão vinculados ao direito consuetudinário, que, segundo eles, contém as mesmas regras de navegação e de leito marinho, e permanecem fora dos tribunais e da arbitragem que poderiam decidir contra eles. Na prática, cada uma cita a autoridade do tratado quando isso ajuda e mantém sua aplicação à distância quando ela custaria algo.
O que é uma FONOP
Uma operação de liberdade de navegação, ou FONOP, é uma afirmação deliberada, feita por meio da navegação, de que uma restrição declarada a essa navegação não tem base jurídica. O Departamento de Defesa dos EUA publica anualmente um Relatório de Liberdade de Navegação que lista quais reivindicações de quais Estados foram contestadas, quais afirmações específicas estavam em questão e com base em quais fundamentos jurídicos os EUA as consideram excessivas.
A China aparece regularmente na lista, assim como a Índia e numerosos aliados dos EUA. O programa de FONOPs serve para construir um registro jurídico: uma prática de navegação constante e documentada que sustente a posição americana de que os dispositivos de liberdade de navegação da CNUDM constituem direito internacional consuetudinário vinculante para todos os Estados, e não apenas para as partes da CNUDM. Se os EUA nunca contestarem uma reivindicação, correm o risco de reconhecê-la implicitamente.Os limites da aplicação
A CNUDM criou sua própria engrenagem de aplicação. O Tribunal Internacional do Direito do Mar já recebeu 37 casos, de pesqueiros apreendidos, fronteiras marítimas e a pronta liberação de navios detidos a um parecer consultivo sobre mudança climática. Entre Estados de poder mais ou menos equivalente, ou quando o descumprimento custa mais que o cumprimento, o sistema em geral funciona: as decisões do tribunal tiveram peso, e os países costumam cumpri-las.
Um tratado mais bem redigido não fecharia a lacuna de aplicação. Sanções mais duras, uma competência ampliada do Tribunal Internacional do Direito do Mar e uma revisão obrigatória do cumprimento deixariam, todas elas, o problema de fundo intacto: um Estado é a autoridade final dentro de seus domínios, e nenhum tratado se sobrepõe a isso sem o consentimento do próprio Estado. Um tratado só prende uma grande potência enquanto desafiá-lo lhe custar mais do que cumpri-lo.
A maioria dos instrumentos jurídicos internacionais deixa ambiguidade suficiente para que os Estados construam um pretexto plausível para o descumprimento, seja uma interpretação concorrente, seja uma reserva. A CNUDM, com sua precisão de milhas náuticas, eliminou quase tudo isso. Quando o tribunal de 2016 decidiu, a China não tinha como alegar de forma plausível que a decisão era obscura. Suas objeções diziam respeito à competência, e o tribunal as havia examinado e rejeitado; quanto ao mérito, a China não ofereceu nenhuma leitura rival do tratado.
A decisão de 2016 está nos registros da Corte Permanente de Arbitragem, e as ilhas artificiais continuam lá, ocupadas e fortificadas. Quando o próximo contratorpedeiro atravessar as Spratly com navios chineses ao lado, os dois governos descreverão a mesma travessia, um como lícita e o outro como ilícita, cada qual citando o mesmo tratado.
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Principais fontes e referências
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